Dieser Konflikt zwischen Kennzeichen und Domain-Name liegt vor, wenn der Inhaber des Domain-Namens sich nicht auf ein eigenes Kennzeichenrecht berufen kann. Grundsätzlich gilt der Kennzeichenschutz nach dem MarkenGesetz (MarkenG, §§ 14 II, 15 II) nicht bei Privatpersonen, die unter der Domain ihre private Homepage veröffentlichen; eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr ist Voraussetzung. Zudem setzen kennzeichenrechtliche Ansprüche auch eine kennzeichenmäßige Benutzung voraus. Diese Voraussetzung nach §§ 14, 15 MarkenG ist bei Domain-Namen zu betrachten, die sowohl der Lokalisierung (durch die numerische IP-Adresse) als auch der Identifizierung dienen; die Zeichenfolge des Domain-Namens ist üblicherweise nicht zufällig gewählt, sondern soll den Benutzer identifizieren können (zur unternehmenskennzeichnenden Verwendung s. LG Berlin, "esotera.de").

Zur rechtlichen Einordnung kennzeichenmäßiger Benutzung bei einem Domain-Namen bestehen Parallelen zur Behandlung der Fernschreibkennung als kennzeichenmäßiger Hinweis. Hiernach sind Fernschreibkennungen in der Praxis zumeist an Unternehmensbezeichnungen angelehnt und werden im Geschäftsverkehr als Kurzbezeichnung des Unternehmens verwendet sowie im sonstigen Geschäftsverkehr z.B. durch Aufdruck auf den Geschäftspapieren. Dies rechtfertige den Schluß, daß eine das Firmenschlagwort verwendende Fernschreibkennung als kennzeichenmäßiger Hinweis auf das Unternehmen verstanden werde. In Anbetracht der üblichen Verwendung von Internetadressen, insbesondere aber auch der E-Mail-Adressen (in der Form von bspw. Ansprechpartner@Domain-Name.de) auf Briefbögen und Visitenkarten können an der Zulässigkeit des Analogieschlusses wenig Zweifel bestehen. Zudem führt der Ausdruck einer Webseite wie ähnlich bei einem Fernschreiben dazu, daß der Domain-Name in der Kopfzeile der Seite erscheint. Wenn bereits der Aufdruck auf Geschäftspapiere ausreichend erscheint, gilt dies erst Recht bei einer Herausstellung als Schlagwort, z.B. in Printanzeigen oder auf Werbeträgern.

Eine besondere Betrachtung erfordert der Aspekt der Verwechslungsgefahr. Nach §14 II 1 MarkenG kann die Benutzung eines Kennzeichens untersagt werden, wenn unter diesem Waren oder Dienstleistungen angeboten werden, die identisch mit denen sind, für die eine Marke Schutz genießt; der Markenschutz ist in diesem Fall absolut. In dem hier zu betrachtenden Kollisionsfall, in dem es sich um branchengleiche Unternehmen handelt sowie Marke und Kennzeichen identisch sind, wird eine Verwechslungsgefahr regelmäßig nicht ausgeschlossen --werden können. Ein Internetnutzer, der durch Eingabe des URL auf die Website des Unternehmens gelangt, wird nicht selten wirtschaftliche oder organisatorische Zusammenarbeit annehmen, auch wenn die Identität des Unternehmens auf dieser Website klar ersichtlich ist. Zudem ist zu prüfen, ob der Domain-Name mit Behinderungs- oder Verwechslungsabsicht gewählt wurde und die so kanalisierten Kundenströme beabsichtigt wurden. Die Nutzung eines mit der Marke oder geschäftlichen Bezeichnung eines Konkurrenten identischen Domain-Namens mit dem Ziel der wettbewerblichen Vorteilsnahme ist unlauter und läßt die wettbewerbliche Generalklausel des § 1 UWG zur Anwendung kommen.

Anders ist die Sachlage, wenn das Konkurrenzunternehmen sich auf ein eigenes Kennzeichenrecht berufen kann; nicht wenige Unternehmen sind aufgrund eines örtlich begrenzten Schutzbereiches oder einer wettbewerblichen Gleichstellungslage berechtigt, gleiche Kennzeichen im Geschäftsverkehr zu führen. Es ist fraglich, ob die Beurteilung der ursprünglichen Prioritätsverhältnisse für die Fragestellung eines Domain-Namens überhaupt geeignet ist; es ist nach Bettinger "kaum einzusehen, weshalb sich im Streit um die 'besten Adressen' im Internet grundsätzlich derjenige durchsetzen sollte, dem außerhalb dieses Mediums die stärkere Wettbewerbsposition zusteht." Bettinger schlägt hierzu vor, die Domain-Namen als Anschrift i. S. d. § 23 Nr. 1 MarkenG zu qualifizieren. Dann kämen Unterlassungsansprüche nur in Betracht, wenn die Benutzung des Domain-Namens durch den Inhaber gegen die guten Sitten verstößt.

2.2.2 Kollisionsfall branchenfremdes Unternehmen.

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