Auch ein mündlich geschlossener Vertrag kann wirksam sein, aber genau wie dort gibt es, sofern sich nicht beide Seiten an die Erklärung halten, das Problem der Beweisbarkeit. Der einfachste Nachweis vor deutschen Gerichten ist die Urkunde als physisch unmittelbar wahrnehmbare, vom Aussteller unterschriebene Erklärung nach § 416 ZPO. Diese Unmittelbarkeit ist bei elektronischen Daten nicht gegeben, die erst mittelbar durch Drucker oder Bildschirm sichtbar werden. Da eine E-Mail jedoch bestenfalls die Kopie einer Unterschrift enthalten kann, kommt der Urkundsbeweis für elektronische Erklärungen nicht in Betracht.

Vor dem Hintergrund der zunehmenden Bedeutung elektronischer Kommunikation in der Geschäftsabwicklung erscheint es jedoch nicht möglich, elektronischen Dokumenten dauerhaft jegliche Urkundeneigenschaft abzusprechen, da elektronische Willenserklärungen und der Abschluß elektronischer Verträge jenseits des Schriftformerfordernisses benachteiligt würden. Zukünftig erscheint eine Ausdehnung des Urkundsbegriffes bspw. auf die Verkörperung elektronischer Willenserklärungen auf besonders schwer manipulierbaren Speichermedien (z.B. CD-WORM) oder auf von vertrauenswürdigen Dritten (Trusted Third Parties) testierte und registrierte elektronische Nachrichten (s. S. 59) sinnvoll, zumal die zivilprozessuale Beweisproblematik zumeist in Fragen zu Vertragsabschluß und Vertragsinhalt besteht, unabhängig vom materiellrechtlichen Erfordernis der Schriftform.

Dies ändert sich auch nicht, wenn die Vertragspartner einvernehmliche Erklärungen abgeben, wie sie durch Übersetzungen von vorwiegend aus den USA stammenden Klauseln oft verwendet werden. Auch dadurch läßt sich aus einer E-Mail keine Urkunde machen. Eine solche Vereinbarung wirkt nur, wenn ein Schiedsgericht anstelle eines Gerichtes über die Streitigkeiten entscheiden soll (§§ 1025 ff. ZPO), bei dem die Parteien über Verfahren und Beweismittel selbst bestimmen können. Wichtig ist in diesem Fall, daß die Schiedsgerichtsvereinbarung in einem gesonderten Schriftstück enthalten ist und nicht zusammen mit dem Vertrag festgehalten wird - das seinerseits wieder die Originalunterschriften tragen sollte.

Vor Gerichten kann die E-Mail jedoch zumindest als Augenscheinsobjekt vorgebracht werden. Der Beweiswert ist niedriger als bei einem Urkundsbeweis, kann aber eventuell das Gericht durch das Zusammenspiel mit anderen Beweismitteln (wie z.B. Zeugenaussagen) von der Echtheit der E-Mail überzeugen. Eine zusätzliche Möglichkeit für den Online-Anbieter besteht sicherlich darin, jede empfangene Mail umgehend zu bestätigen. Einerseits gibt er dem Kunden die Möglichkeit, auf eventuelle Fehler aufmerksam zu werden, andererseits sinkt die Wahrscheinlichkeit, daß der Kunde das Geschäft später bestreitet.

Eine Änderung der Beweislage bei E-Mails kann durch die Einführung digitaler Signaturen erfolgen. Mit einer zertifizierten E-Mail kann der Empfänger nachweisen, daß eine bestimmte E-Mail von einem genau bestimmbaren Absender stammt und auf dem Weg vom Absender zum Empfänger nicht verändert wurde. Darüber hinaus läßt sich ein Zeitstempel erzeugen, der nachweist, daß die entsprechende E-Mail zu einem bestimmten Zeitpunkt bei der Zertifizierungsstelle vorgelegen hat. Diese Nachweise erreichen etwa das Niveau des Urkundsbeweises. Schließlich wird bei einer Urkunde nach § 416 ZPO nur bewiesen, daß der Inhalt der Urkunde vom Unterzeichner stammt; der Wahrheitsgehalt des Inhaltes ist damit nicht bewiesen. Im Übrigen sind die Vertragspartner darauf angewiesen, daß die Bestellung bestätigt oder die Leistung erbracht wurde, um zu belegen, daß überhaupt ein Vertrag zustande gekommen ist.

Ein in der Praxis häufig vorkommendes Beispiel ist die bestellte Lieferung per Post, die nach Ablauf der Lagerfrist wegen Nichtabholung durch den Besteller von der Post zurückgeliefert wird. Um Forderungen an den Besteller geltend machen zu können, muß das Zustandekommen des Kaufvertrages nachgewiesen werden. Vorsichtige Verkäufer verlangen daher eine Bestellung per Fax, wobei das Formular in der Regel zum Ausdruck hinterlegt wird. Allerdings ist auch dann, wenn das Fax unterschrieben ist, keine klare Schriftform gegeben; zudem stammt die Absenderkennung vom sendenden Gerät und kann beliebig geändert werden. Nur, wenn ein beweisbarer Vertrag gegeben ist, kann Erfüllung verlangt werden, d.h. der volle Betrag. Der Käufer befindet sich nur dann im Annahmeverzug und hat den sich hieraus ergebenden Schaden zu ersetzen. Diese Problematik ist jedoch nicht internetspezifisch, sondern in liefernden Unternehmen allgemein bekannt und längst alltäglicher Bestandteil in kalkulatorischer und rechtlicher Hinsicht.

5.3.3. Allgemeine Geschäftsbedingungen.

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